Mai 2020, 71 (3) – Économie de la résolution des litiges

Ce numéro spécial consacré à l’analyse économique des litiges civils s’intéresse aux effets de l’environnement judiciaire sur la résolution de ce type de contentieux. Sur le plan théorique, il s’agit d’étudier les comportements stratégiques adoptés par les justiciables durant les différentes phases de la procédure, que ce soit en amont du procès afin d’éviter un accident ou d’envisager un règlement à l’amiable, ou durant le procès lorsque les parties sont amenées à fournir des preuves. Ce numéro s’attarde sur trois domaines d’application liés au droit de la santé, au droit de la consommation et au droit du travail, avant de présenter une synthèse de la littérature portant sur le rôle des avocats.
Image : mohamed mahmoud hassan. CCO

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Au sommaire : 

Introduction
Yannick Gabuthy

Effets stratégiques de la qualité des éléments de preuve dans une procédure accusatoire
Claude Fluet, Thomas Lanzi

Adversarial versus Inquisitorial Testimony
Winand Emons, Claude Fluet

Care Levels, Settlement Outcomes, and the Sophistication of Present-Biased Plaintiffs
Tim Friehe, Christoph Rössler

Judiciarisation de la santé et incitations à la prévention des professionnels et établissements de santé : une réflexion sur l’évolution du droit français
Bertrand Chopard, Ludivine Roussey

Clauses abusives et règles de répartition des frais de justice
Sophie Bienenstock, Maxime Charreire

La barémisation des indemnités pour licenciement abusif : quelques éléments d’analyse empirique
Claudine Desrieux, Romain Espinosa

Actions en justice et rémunération des avocats : une revue de la littérature
Myriam Doriat-Duban, Yannick Gabuthy, Eve-Angéline Lambert


Résumés / Abstracts

Introduction
Yannick Gabuthy

Je souhaite dédier ce numéro spécial à Yolande Hiriart, professeur d’économie à l’Université de Franche-Comté, qui nous a quittés bien trop prématurément. Les présentes contributions font notamment écho à ses réflexions sur l’analyse économique du droit de la responsabilité civile et auraient, j’en suis certain, éveillé sa curiosité intellectuelle.
L’apport de la science économique à l’étude du droit réside essentiellement dans la mise à disposition d’un corpus analytique permettant d’appréhender les effets de l’environnement juridique sur les comportements. Suivant ce corpus, la règle de droit est considérée comme un cadre institutionnel, vecteur d’incitations, que l’individu appréhende via un processus d’optimisation afin d’en faire le support de son comportement et des objectifs qu’il poursuit : cet individu est supposé réagir aux prix implicites contenus dans les règles juridiques tout comme il réagit aux prix explicites du marché. Sur cette base, l’analyse revêt une dimension à la fois positive et normative puisqu’il s’agit non seulement d’expliquer l’émergence et la mise en œuvre des règles juridiques, mais également d’identifier les effets pervers qu’elles sont susceptibles de produire.

Effets stratégiques de la qualité des éléments de preuve dans une procédure accusatoire
Claude Fluet, Thomas Lanzi

Dans une procédure accusatoire, il incombe aux parties de prouver les faits relatifs à leurs prétentions. La recherche de preuve étant coûteuse, chaque partie n’investit dans cette activité qu’en fonction des bénéfices qu’elle en attend. Nous analysons l’effet d’une amélioration de la qualité des preuves potentielles sur le risque d’erreur judiciaire. Ce risque diminue si la demande de preuve des parties n’est pas trop élastique et si celles-ci ont peu de marge de manœuvre dans le tri des éléments qu’elles décident de communiquer. Cependant, lorsque les parties peuvent trier ces éléments à des fins stratégiques, nous montrons que le scepticisme rationnel du juge, combiné aux effets sur la recherche de preuve, peut alors conduire à plus d’erreurs judiciaires.
Classification JEL : D82, K41.
Strategic effects of the quality of evidence in an adversarial procedure
In an adversarial procedure, the parties have to invest in acquiring evidence in order to prove the facts relating to their claims. As investment in acquiring evidence is costly, each party invests in this activity only according to the benefits it expects. We analyze the effect of improving the quality of potential evidence on the risk of judicial error. This risk decreases if the demand for evidence of the parties is not too elastic and if the manipulation of evidences is limited. However, when such a manipulation is possible, we show that the judge’s rational skepticism, combined with the effects on investment in acquiring evidence, can then lead to more judicial error.

Adversarial versus Inquisitorial Testimony
Winand Emons, Claude Fluet

An arbiter has to decide a case under a purely adversarial procedure. He can do so using his priors, or the two parties to the conflict may present further evidence. The parties can distort the evidence in their favor at a cost. In equilibrium the two parties never testify together. When the evidence is much in favor of one party, this party testifies; the testimony is, however, distorted. When the evidence is close to the prior mean, no party testifies. We compare this result with the outcome under a purely inquisitorial procedure where the arbiter decides how much testimony he wants to hear.
JEL Codes: D82, K41, K42.
Comparaison des témoignages entre les procédures accusatoire et inquisitoire
Un arbitre doit décider d’un litige entre deux parties dans le cadre d’une procédure purement accusatoire. Sa décision peut reposer uniquement sur ses a priori, en l’absence d’information supplémentaire ; ou bien elle peut reposer sur les éléments de preuve additionnels soumis volontairement par les parties au litige. Lorsqu’elle décide de témoigner, et moyennant un coût, chaque partie peut déformer la réalité en sa faveur. À l’équilibre, les parties ne témoignent jamais simultanément. Une partie ne témoigne que si les faits sont suffisamment en sa faveur, mais son témoignage présente alors une version exagérée de cet avantage. Inversement, si les faits sont proches de l’évaluation a priori du décideur, aucune des parties ne témoigne. Nous comparons cet équilibre à celui qui serait obtenu avec une procédure purement inquisitoire où c’est l’arbitre qui décide du nombre de témoignages.

Care Levels, Settlement Outcomes, and the Sophistication of Present-Biased Plaintiffs
Tim Friehe, Christoph Rössler

This paper analyzes a framework in which a (potentially) present-biased injurer faces (potentially) present-biased plaintiffs. We focus on the injurer’s care incentives and victims’ filing and settlement behavior. Present-biased victims are less likely to file and more moderate in their settlement demand when compared to those without bias. This fact lowers the injurer’s precautions. Plaintiffs may be naive or sophisticated about their present bias. We show that plaintiffs’ sophistication about their present bias aggravates the distortion of the equilibrium accident probability.
JEL Codes: D91, H23, K41.
Niveau de précaution, règlement amiable des litiges et sophistication de demandeurs victimes du biais d’immédiateté
Dans cet article, nous considérons une action en responsabilité civile dans laquelle les parties prenantes au litige (demandeur et défendeur) sont potentiellement victimes du biais d’immédiateté. Il s’agit d’étudier, dans ce cadre, l’effort de précaution de l’auteur du dommage et les incitations des demandeurs, d’une part, à intenter une action en justice et, d’autre part, à être conciliants lors d’un éventuel règlement amiable. Les principaux résultats montrent que la présence d’un tel biais chez les demandeurs les rend moins enclins à aller en justice et plus modérés quant à leur demande d’indemnisation lors de la négociation avant procès. Le défendeur est ainsi incité à réduire son effort de précaution ex ante, ce qui augmente la probabilité d’occurrence d’un accident à l’équilibre. Nous supposons par ailleurs que le demandeur peut être naïf ou sophistiqué quant à la manière dont il appréhende son biais. Le degré de sophistication augmente alors la distorsion de la probabilité d’accident d’équilibre.

Judiciarisation de la santé et incitations à la prévention des professionnels et établissements de santé : une réflexion sur l’évolution du droit français
Bertrand Chopard, Ludivine Roussey

La loi Kouchner du 4 mars 2002 souhaitait encourager la résolution amiable des litiges médicaux avec la mise en place de nouvelles instances extrajudiciaires : les commissions régionales de conciliation et d’indemnisation. Dans le même temps, elle posait la responsabilité pour faute des professionnels et établissements de santé comme le régime de principe. Dans cet article, nous étudions comment ces deux changements dans la procédure de résolution des litiges ont pu influencer le comportement de prévention des professionnels et établissements de santé au travers notamment des indemnisations versées et des incitations des patients à aller en justice, et ce, en présence d’une asymétrie d’information quant à la valeur exacte du dédommagement obtenu par le patient en cas de procès.
Classification JEL : K32.
Judicialization of medical disputes and incentives for prevention of healthcare professionals and institutions: a reflection on the evolution of French law
The Kouchner law of March 4, 2002 wanted to encourage the out-of-court resolution of medical disputes with the setting up of new extrajudicial bodies: the regional commissions for conciliation and compensation. At the same time, it aimed at generalizing the negligence liability rule for healthcare professionals and institutions. In this article, we study how these two changes in the dispute resolution procedure may have influenced the prevention behavior of healthcare professionals and institutions through, among other things, the compensations paid and patients’ incentives to go to court, in the presence of information asymmetries as to the exact value of the compensation obtained by the patient in the event of a trial.

Clauses abusives et règles de répartition des frais de justice
Sophie Bienenstock, Maxime Charreire

Les clauses abusives sont interdites dans les contrats de consommation depuis 1978 et dans l’ensemble des contrats d’adhésion depuis 2016. Dans les deux cas, la sanction consiste à réputer la clause non écrite. Cette sanction ne permet pas de dissuader le rédacteur d’insérer des clauses abusives. Nous nous intéressons à une sanction alternative consistant à faire peser sur le rédacteur du contrat l’intégralité des frais de litige. Nous partons d’un modèle standard de concurrence à la Cournot, dans lequel nous intégrons des clauses abusives ainsi que les dépenses des parties en frais de litige. Nous montrons que la règle anglaise permet de dissuader le rédacteur du contrat d’insérer des clauses abusives.
Classification JEL : K10, K12, K13, K41, D01.
Abusive terms and litigation costs allocation
Unfair terms have been prohibited by French law in consumer contracts since 1978 and in all standard form contracts since 2016. In both cases, the sanction consists in considering the clause unenforceable. This sanction does not deter the drafter from inserting unfair terms in the contract. We are interested in an alternative sanction, according to which the drafter bears all litigation costs. We build on a standard Cournot model of competition in quantities, in which we add unfair terms as well as the parties’ expenses in litigation costs. We show that the English rule helps to deter the drafter of the contract from inserting unfair terms.

La barémisation des indemnités pour licenciement abusif : quelques éléments d’analyse empirique
Claudine Desrieux, Romain Espinosa

Cet article propose une première analyse quantitative de l’introduction du barème pour les indemnités de licenciement abusif en France, à la suite des ordonnances de l’automne 2017. À partir d’une base de données originale, nous analysons les écarts entre les indemnités réellement perçues pour des affaires décidées entre 2013 et 2017 et les montants prévus par le barème. L’ancienneté apparaît comme un critère déterminant pour identifier les parties sensibles au barème : les salariés avec une faible ancienneté étaient davantage susceptibles de recevoir des indemnités en dehors du barème. Toutefois, de possibles effets indirects du barème sont à envisager comme la multiplication du nombre des autres chefs de demande ou de leurs montants.
Classification JEL : K41, K31, J52.
Scale for capped damages in case of unfair dismissal: Some empirical evidence
This article is the first empirical investigation of the scale for capped damages in case of unfair dismissal that was introduced in France in September 2017. Using an original database, we analyze the differences between the amounts of damages that were granted between 2013 and 2017 and the amounts of damages determined by the scale. Our results show that the impacts of the scale largely depend on the seniority of workers. Claimants with less seniority were more likely to get damages higher than those defined by the scale. However, the introduction of the scale may also have created side effects, such as an increase in the number of heads of claims or in the amount of damages asked by the plaintiffs for these heads of claims.

Actions en justice et rémunération des avocats : une revue de la littérature
Myriam Doriat-Duban, Yannick Gabuthy, Eve-Angéline Lambert

Plusieurs pays européens ont désormais adopté (ou envisagent d’adopter) l’honoraire de résultat comme mécanisme de rémunération des avocats dans le cadre d’actions en responsabilité civile. Ce type d’honoraire implique que l’avocat ne soit rémunéré qu’en cas de transaction amiable ou de victoire au procès, percevant soit un bonus horaire (ou forfaitaire), soit une part de l’indemnisation obtenue par son client. Dans cet article, nous dressons un état des lieux de la littérature économique théorique portant sur l’analyse de ces modalités de rémunération, à travers l’étude de leurs implications sur les comportements des parties prenantes au litige (que ce soit lors de sa résolution ou, plus en amont, lors de son émergence). Sur cette base, il apparaît que l’honoraire de résultat présente plusieurs avantages potentiels, notamment en termes d’accès au droit, de sélection des affaires, de transfert de risque et de régulation du phénomène d’aléa moral, nous amenant à penser que sa généralisation à l’ensemble des pays occidentaux est souhaitable à de nombreux égards. Pour être plus affirmatif, il faudrait néanmoins que ces avantages soient plus largement confirmés sur un plan empirique.
Classification JEL : K13, K40, K41.
Lawsuits and Attorney Fee Arrangements: A Review of the Literature
In tort law, several European countries now formally allow (or foresee) the use of “no win-no fee” arrangements between litigants and their lawyers. Under such arrangements, the lawyer is paid only when the lawsuit is settled or won at trial, the lawyer thus getting either a premium or a share of the compensation obtained by her client. In this survey, we expose the main results of the theoretical literature that analyzes how these fee arrangements influence both the lawyers’ and the litigants’ behavior along the litigation flow. In this literature, it is shown that such pay-for-performance contracts seem to have many desirable effects, notably by helping liquidity-constrained plaintiffs to finance their cases, mitigating the moral hazard problem, deterring frivolous lawsuits, and sharing the risk between the client and his lawyer more efficiently. Following these results, we could consider that extending the use of no win-no fee arrangements in all the Western legal systems would be interesting. However, some empirical evidence on these desirable effects should be produced before adopting a public policy perspective.